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12 mai 2008 1 12 /05 /mai /2008 17:48

La découverte du texte des nouvelles REGLES ET USANCES UNIFORMES (UCP 600)  émanant de la CHAMBRE DE COMMERCE INTERNATIONALE, constitue pour le lecteur un peu averti et pour l'opérateur, une petite révolution en matière de présentation.  Avec un texte ramassé de 39 articles au lieu de 49 elles se présentent selon une toute nouvelle approche qui substitue à un texte organisé par les praticiens pour les praticiens, un document ordonnancé par thème. Si l'ancienne mouture présentait au prix parfois de redondances les informations regroupées nécessaires au traitement des opérations, le nouveau texte plus ordonné qui regroupe à la manière des contrats de financement aux normes juridiques anglo-saxonnes; les définitions des principaux termes techniques au début du document, demande dans la pratique quotidienne des recherches d'information sous différents chapitres.

Le texte après le lexique est ensuite scindé en quatre parties qui successivement définissent les engagements des divers intervenants, les conditions de traitement des documents, les définitions et les contraintes relatives exigées pour les divers documents de référence. Il se termine avec les conventions de gestion des différentes  situations de litiges et comme précédemment avec les crédits transférables constituent la dernière occurence.

Cette nouvelle présentation rappelle fortement la forme adoptée pour les ISP 98 régissant les LETTRES DE CREDIT STAND BY. Toutefois l'esprit de la précédente publication, (UCP 500) document de référence encore  en vigueur jusqu'en juillet 2007est largement préservé. Cette permanence prouve s'il le fallait, que malgré des évolutions techniques importantes, tant en matière de transport qu'en ce qui concerne les moyens de traitement de l'information, le concept du crédit documentaire conserve toute sa vigueur .

En effet il s'agit du seul engagement par signature existant où le banquier émetteur s'engage en son nom propre vis à vis des bénéficiaires. La force de ce concept est tellement recherchée, d'ailleurs que il m'a été donné de constater que des banquiers US, inventeurs de la lettre de crédit Stand By,  et promoteurs des ISP 98 émettent, à la demande de leurs clients des engagements (notamment  des cautions de bonne fin).sous la forme de  lettres de crédits faisant référence aux Règles et Usances Documentaires pour couvrir des engagements qui sur le fond  portent sur la garantie de risques totalement différents de la fonction première du crédit documentaire :   le financement des échanges de marchandises.

L'objet de mon propos, n'est cependant pas de procéder à l'analyse des différences entre les deux documents de référence que constituent les RUU 500 et 600, ce qui ne manquera pas d'être réalisé de façon fort complète par les comités compétents de la CCI, et par des praticiens spécialistes du produit.

Par contre, je voudrais porter l'accent et susciter la réflexion sur les conséquences probables de certaines dispositions  nouvelles qui risquent, de mon point de vue, d'introduire dans la pratique du financement des opérations de négoce de matières premières des modifications de fond qui vont mener le nouvel engagement à gérer des situations assez sensiblement différentes de celles résultant des pratiques actuelles.

Dans la mesure ou les principes de base du crédit documentaire sont largement préservées, mais amplement reformulées, certaines des hiérarchies de priorités passées dans son usage vont en être affectées. Mais il est à ce stade préliminaire difficile d'anticiper l'ensemble des conséquences profondes pour les acteurs – praticiens, utilisateurs et législateurs que vont engendrer les modifications  formelles et de fonds des règles remaniées

Cependant il me semble possible d'en anticiper certains aspects, car les nouvelles règles introduisent des notions susceptibles de modifier sensiblement la répartition des responsabilités entre les parties, la hiérarchie des priorités de gestion de l'engagement ,  et la perception de la nature des engagements pris et de leur porté. 

En effet en matière de financement des échanges de matières premières, l'élément essentiel de cette activité est de fiabiliser la chaine technique qui conditionne le transfert des marchandises, afin de s'en servir pour constituer un support de la sécurité de la banque face à l'engagement de paiement qu'elle émet. De ce fait l'information portée par les documents  est de toute première importance dans la gestion des risques. Ce sont les données et formes des documents qui rendent compte de l'évolution des obligations réciproques des parties dont je vais  tenter de faire ressortir l'importance.

Un des tout premier point qui me semble de nature à modifier la portée de l'engagement résulte des dispositions de l'article 7c des RUU 600  qui impliquent qu'une banque désignée  (mandataire donc de la banque émettrice)  qui a jugé des documents conformes, ait un droit automatique à remboursement.

Qu'elle ait ou non respecté les modalités de paiement du crédit documentaire et donc les instructions  de son mandat me semble une disposition dangereuse car en escomptant ou faisant une avance sur un paiement différé  soit elle préjuge de la qualité du contrat sous-jacent soit elle profite de l'engagement pour se dégager d'un risque existant.

Cette modification dont l'objet est clairement de conférer une force accrue à l'engagement de paiement a  donc des conséquences de fond dont il est actuellement difficile de mesurer la portée, mais qui donnent de fait à un mandataire, la faculté d'interpréter un mandat reçu sans risque immédiat pour lui-même.

En matière de négoce cette évolution prend une importance majeure dans la mesure où la plupart des transactions de financement matières premières font intervenir des engagements successifs d'achats et de revente entraînant l'émission d'engagements multiples en crédits documentaires liés aux différentes phases des transactions.

Cet enchaînement a d'ailleurs depuis longtemps été reconnu et figure en fin des RUU (Art 38) dans la rubrique  crédits transférables. Peu utilisées dans le domaine des financements de matières premières car trop rigides ces dispositions, ont été élargies par la pratique pour donner lieux à ce que l'on nomme des adossements

Le principe de cet enchaînement repose sur le fait qu'un crédit documentaire dit de base ou export en garantissant un paiement  de marchandises à recevoir, permet l'émission d'un contre crédit ou import pour assurer l'achat de la marchandise objet de la transaction, et initiant ainsi une chaîne de transactions qui vont faire suite à ce premier échange.

Or la chaîne des obligations peut être rompue en cas de changement brutal des conditions du marché, catastrophe, événement politique, accident climatique, ou plus simplement modifications du niveau des prix. Du fait de cette disposition, un banquier désigné (ex banquier domiciliataire), et cela s'est produit dans le passé de façon assez fréquente et   apparaît de façon récurrente dans les comptes rendus de litiges, lorsqu'il est le banquier du vendeur,  et qu'il porte des engagements incertains notamment s'il a  pré financé l'opération  sur la base du crédit documentaire reçu peut être tenté de reconnaître conforme des documents douteux ou tout simplement falsifiés et avoir néanmoins droit à paiement.

En matière de financement du négoce et pour se prémunir de ce risque les banquiers experts dans cette activité, utilisaient la gestion des modalités de remboursement pour prévenir et/ou se prémunir assez efficacement de ces attitudes frauduleuses. Ceci devient pratiquement impossible si l'on applique avec rigueur les nouvelles dispositions, faisant porter par le banquier émetteur toute la charge d'un risque qu'il n'est pas en mesure d'anticiper  et avec lui la charge de prouver la responsabilité de son mandataire.

En d'autres termes ce changement dont le but est à l'inverse de rendre plus sûr le moyen de paiement, conduit en matière de négoce à faciliter potentiellement les fraudes sur la marchandise qui sont de fait les plus fréquentes. Les nouvelles contraintes (Art 12) de la banque désignée sont par ailleurs allégées car elle bénéficie d'une autorisation de réalisation du crédit documentaire sans que cela soit une obligation, sauf si elle s'y est engagée. Ceci est de nature à fournir au bénéficiaire une information qui peut paraître devenue quelque peu incertaine ou porter à confusion. Le mandataire peut ainsi ne pas s'engager de façon formelle, et néanmoins assurer un financement sans en porter le risque en reportant le défaut de son client sur le banquier émetteur.

De ce fait on peut considérer qu'en matière de Risque sur les financements du négoce, cette évolution rompt en partie l'équilibre des droits et obligations entre les banquiers augmentant fortement la part de risque du banquier émetteur, allégeant celle des banques confirmante et dénommée. Cette démarche qui tend  à renforcer  l'engagement financier est relativement aisée à comprendre ou à expliquer car elle procède du même type de courant de pensée faisant prévaloir le risque de contrepartie comme élément  constitutif sur lequel est construit le raisonnement d'analyse des risques prudentiels sous BALE II mais en subordonnant ou négligeant pour partie la prise en compte des engagements indirects ou réciproques plus complexes à gérer de façon automatisée ou systématique.

L'évaluation du risque contrepartie se substitue à une analyse critique des chaînes d'obligations entre les parties et la possibilité d'en gérer dans le temps les évolutions. Ce sont les savoir faire résultant de la maîtrise de ces processus qui permettent aux banquiers du négoce d'intervenir dans des conditions difficiles alors que les opérateurs strictement financiers ont fui et qu'il n'existe pas de solution autres que le contrôle des chaînes d'obligations pour permettre dans biens des cas d'approvisionner en biens indispensables des pays en cessation de paiement ou en guerre intérieure, afin, au mieux de limiter les dégâts humains. Ou à l'inverse de mobiliser d'avance des productions pour permettre la mise en oeuvre d'investissements de stockage et d'infrastructures.

A sa place sont ainsi privilégiés des outils de simulations dérivés de démarches statistiques et dont les performances sont en effet  excellentes dans des environnements stables et sur de grandes échelles, ce qui n'est pas le cas dans le négoce de matières premières qui gère des situations toujours spécifiques. En outre s'appuyant essentiellement sur le passé ces dispositifs ne sont pas très efficients face aux perpétuelles adaptations, crises et modifications d'environnement que connaissent les flux de matières premières.

Deuxième élément de déséquilibre des obligations, l'introduction d'une seconde banque notificatrice (Art 9 c), si cette disposition présente de l'intérêt en matière de proximité pour le bénéficiaire, elle fait perdre au banquier émetteur le contrôle de la chaîne d'obligations. Il est donc à craindre que les risques liés à une mauvaise appréciation des capacités du bénéficiaire et de son environnement financier augmentent fortement les litiges liés à la qualité de la marchandise.

Le troisième élément significatif propre à modifier les rapports entre les parties dans le financement du négoce porte sur l'examen des documents dont les délais sont de fait réduits pratiquement de moitié puisqu'ils passent de neuf jours effectif, car incluant automatiquement un repos hebdomadaire à cinq jours ce qui  peut se limiter à la semaine ouvrée. Les améliorations liés aux moyens de transmissions en matière de négoce auront de faibles effets, car majoritairement pour des questions de sécurité il est encore d'usage de traiter sur base de documents papiers. Je comprends que ce raccourcissement est une suite logique aux évolutions techniques qui permettent d'échanger de façon instantanée des informations ou documents. Cependant en raison des rythmes d'ouverture des banques et des traditions de gestion de la semaine de travail,  certains engagements vont permettre une réflexion effective de sept jours d'autres de cinq d'autres de huit selon l'agencement des jours de repos (Vendredi, Samedi, Dimanche.).

Dans le cas de situations complexes, un week end n'est souvent pas de trop pour la réflexion. En matière de négoce elle est dans les cas critiques indispensable.

En quatrième lieu et cela peut être le point le plus significatif des changements apportés, les termes décrivant les modalités de l'examen des documents ont changé significativement puisque l'apparente conformité aux instructions, requise précédemment est remplacé par l'absence de conflit affectant un des documents avec les instructions du crédit documentaire.

Nous passons d'une notion de respect des instructions à une notion  plus restrictive qui implique que les documents ne soient pas en conflits avec les instructions et entre eux ce qui étend à l'ensemble des documents la nécessité de différences suffisamment significatives pour constituer un conflit d'obligations ou de données.

La voie adoptée est en fait fondamentalement différente puisque c'est l'incohérence qui est recherchée et  le fait qu'apparaissent des informations conflictuelles  mais non le fait que l'ensemble des informations transmises par les documents présentent une cohérence globale, preuve de la valeur économique de la transaction.

En l'occurrence des incohérences de dates, des incohérences de lieux, d'adresses ou de références  qui ont permis dans le passé de détecter des présentations frauduleuses risquent donc de n'être plus prises en considération ou pire de n'être plus acceptables.

En dehors de ces éléments essentiels en matière de sécurité, un volant de clauses simplificatrices vont devoir être prises en compte de façon prudentes pour maintenir au contrôle des actifs, la sécurité obtenue jusqu'à présent et en particulier  :

  1. la clause de transbordement qui est devenue pratiquement autorisée dans tous les cas en raison des évolutions des conditions logistiques et qu'il faudra en matière de négoce ajouter systématiquement aux instructions 

  2. la clause de transport net qui sur certains type de marchandises ne va pas de soit, des défectuosité très apparentes mais sans conséquences étant acceptées;

  3. le problème des originaux très important en matière de contrôle des marchandises et privilège des seuls connaissements. Abordé de manière globale en posant pour principe que tout document sans indication contraire est considéré comme un original cette disposition dans le financement des matières première est une possible source de fraude ouvrant la possibilité de détourner un original pour prendre possession de la marchandise de façon indue

  4. les conditions des certifications et des authentifications qui sont largement simplifiées impliquent la mise en place de précautions nouvelles et indispensables pour avoir l'assurance d'une validation compétente de la valeur des marchandises.

La légalisation qui requiert des documents papier reste protégée des simplifications abusives.

 

Par ailleurs, dans le contexte évoqué ci dessus du contrôle effectif du déroulement des opérations, les articles 34 et 35 qui regroupent à présent hors de leur contexte toutes les limitations de responsabilité que la banque oppose.. Il me semble représenter un ensemble qui va influencer les modalités de la démarche dans le cadre du financement du négoce. .

Le fait d'en restreindre d'un bloc bien des éléments qui dans la pratique ne constituent  pas des données essentielles pour le déroulement des opérations et le contrôle de la situation de la marchandise physique, va certainement conduire les opérateurs à modifier leurs approche commerciale.

En d'autres termes les réserves destinées à préserver la banque des conséquences de responsabilités qu'elle ne pouvait techniquement assumer étaient auparavant présentée dans le contexte d'une obligation circonscrite (responsabilité sur l'authenticité d'un document par exemple) se trouvent a présent étendu à l'ensemble des instructions  du crédit documentaire émis.

En effet si le financement des échanges de matières premières, reposent pour une part notable sur la présence de professionnels dont l'intervention est par essence une prestation de service lié à la maîtrise et à la certification d'informations particulières portant  sur la présence, les caractéristiques et la valorisation d'un transfert géographique de marchandises en grandes quantités. La surface financière des opérateurs est sans commune mesure avec la valeur effective des actifs transférés. Le financement de ce service implique donc que les données sur le contrôle des actifs financés soit maîtrisé par la banque. Or le principe énoncé ici et sous cette forme regroupée se place en partie en contre­point des exigences de sécurité permettant l'acceptation de la prise d'un risque de savoir faire, pour le transformer en un risque financier.

Un autre axe notable d'évolution des règles concerne la disparition du concept d'engagement révocable, peu utilisé ce concept avait un usage il est vrai quelque peu exceptionnel, mais fort utile en matière de négoce international, dans le cas de prise de contacts préliminaires alors que les conditions exactes de la fourniture n'ont pu encore être définies  de même que les modalités d'intervention dans le temps. Il est vrai que la version antérieure présentait un caractère irrévocable de principe sauf stipulation contraire lequel  pouvait être source d'ambigüités, et donc méritait d'être amendé.

 Néanmoins en matière d'interprétation et d'usage, cela revient à faire perdre au crédit documentaire la capacité de constituer un engagement de paiement sûr mais optionnel dans l'incertitude au moment de l'émission, sur la nécessité future de son utilisation. En l'absence de ce dispositif cela conduit la banque à conserver jusqu'à l'échéance des risques qui éventuellement ne seront pas  effectifs où d'ouvrir une possibilité d'utilisation d'un engagement inadapté augmentant ainsi les risques de la banque apéritrice.

Pour terminer le nouveau texte ne donne plus d'indications sur les conditions de description de la marchandise et notamment ne traite plus des INCOTERMS,

 

L'évolution récente des financements matières premières en raison de la hausse de valeur qui a marqué dans un premier temps le pétrole, pour s'étendre aux métaux et ,se diffuser aux produits agricoles en raison des mesures incitatives aux bio-carburants, destines à  limiter les risques climatiques, comportent des risques de valeur de plus en plus important.

On a vu 2005, chose inenvisageable en 2002, des vols de stocks d'acier à ROTTERDAM. Dans ce type de situation le contrôle étroit des marchandises, des modalités de certification, et des circuits de transfert sans faille sont des éléments majeurs attestant  du caractère sain, licite, et économiquement indispensable des flux de matières premières..

Les nouvelles dispositions des Règles et Usances Uniformes, vont générer des changements d'habitudes et des règles qui s'éloignent des conditions pourtant  nécessaires de contrôles croisés et de validation qui permettent un suivi étroit de la marchandise.

Ces difficultés nouvelles  semblent le résultat d'un rapprochement dans la forme comme dans le fond des approches entre LETTRES DE CRÉDIT  STAND BY  et les conventions qui les régissent et les RUU  des CRÉDITS DOCUMENTAIRES .Une recherche plus approfondie et systématique de distinction franche entre ces deux engagements bancaires basés sur la présentation de documents  mais dont la nature des obligations de base sont significativement différentes l'un applicable aux échanges de marchandises avec un clair objectif de certification de la conformité de la fourniture et l'autre destiné aux engagements de performance ou de gestion financière basé sur des risques de contreparties aurait sans doute permis de simplifier la tâche des émetteurs des bénéficiaires et des donneurs d'ordre ainsi que celle des cours d'arbitrage.

 

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